在世界范围内，财产权受到各国法律以及国际法的特别保护，各国法律在冻结、扣押和没收自然人或法人资产问题上都规定了严格的条件、程序以及证据标准。而现有的国际条约均强调有关国际合作须在资产流入国“法律允许的范围内”进行，因此开展境外资产追缴需要严格按照资产流入国的法律进行。

但是，由于不同国家法律制度存在差异，会影响境外追赃法律机制的实践效果。例如，由于追赃涉及的国家可能属于不同的法律体系，对证据的要求和标准也不一样。关于资产追缴的请求材料及其支持文件中的漏洞、甚至形式要件瑕疵，都有可能导致相关请求被拒绝乃至搁置。如果我国在提供支持资产追缴国际合作请求的证据材料方面不得要领，不能形成符合被请求国法律要求的证据材料，将会严重影响资产追缴工作的顺利进行。另外，境外追缴资产还可能牵扯诸如财产的归属、转让、分割、第三人权利保护等复杂的民商事法律关系和问题，相关的民事诉讼往往旷日持久、耗神耗资。在有关诉讼没有确定的前提下，相关涉案资产的没收与返还的国际合作也是无法进行的。例如，德国《国际刑事司法协助法》第66条规定，在移交财产时，要保证不影响第三方的权利并遵守有关保留的规定。这些法律制度的差异也会影响境外追赃法律机制作用的发挥。

另外，各国都欢迎境外资金的流入且希望这些资金能够稳定地保留在其境内发挥效益。资金流入国有时可能因本国经济利益而不那么情愿满足资金流出国提出的请求。正如学者指出，境外追赃难，主要是转移资产更加隐秘或形成合法财产受到各国法律以及国际法的特别保护，所有国家的经济政策通常都欢迎资金流入。因此，如果没有在犯罪资产分享等配套制度中明确和保障提供刑事司法合作主体的物质利益，是会影响到境外追赃国际合作的成效。

四、反腐败境外追赃法律机制实践困境的规范应因

针对上述中国境外追赃法律机制在实践中面临的现实困境，有必要立足于境外追赃法律机制的实效性和长效性，进一步强化腐败资产跨境转移监测法律制度的适用力度，拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据，健全我国的资产分享制度。

（一）强化资产跨境转移监测法律的适用力度

跨境洗钱的方式已经成为腐败分子向境外转移资产的重要手段。对此，必须加大对腐败资产跨境转移监测法律制度的适用，以防止腐败分子将犯罪所得转移至境外，筑起境外追赃的前沿关口。针对资金跨境转移监测法律制度实效性不足问题，有必要强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度，加强资产转移监测的针对性，以提升相关法律制度的实效性。

其一，强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度。从公开披露的重大腐败案件看，随着金融领域反洗钱力度的加大，腐败犯罪人员倾向于选择利用特定非金融机构向境外转移资产。虽然我们相关的法律法规对特定非金融机构的反洗钱义务有所笼统规定，但是对于反洗钱的主体范围、反洗钱义务、履职内容和法律责任等内容尚未明确规定，影响了法律实施的效果。2021年6月，中国人民银行发布了《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》并向社会公开征求意见，我国立法机关也启动了《反洗钱法》的修订工作。因此，可以考虑在未来的《反洗钱法》修改以及配套法律规范出台的过程中，增强相关规定的可操作性。“没有法律预期，就没有法律目的和法律实践。法律有了从规则到行为，再到利益和责任的法律预期，法律目的才能从观念世界化为实践形态。”因此，立法中要特别关注特定非金融机构的反洗钱法律义务以及相关的法律责任。在设定特定非金融机构的反洗钱法律义务方面，应当考虑到特定非金融机构的类型多样性，要依据不同的非金融机构的行业性质确定不同性质主体之间的反洗钱义务的差别化；在反洗钱法律责任的配置方面，有必要通过立法把不依法履行反洗钱义务的个人和单位的责任主体扩大到特定非金融机构及其从业人员，促进特定非金融机构及其从业人员积极履行反洗钱义务，进而强化特定非金融反洗钱相关法律的实施效果。

其二，加强资金跨境转移监测法律适用的针对性。坚持“风险为本”原则，将有限的执法和司法资源集中配置在高风险领域和行业，以提升整体改善监测方法，加强资产转移监测的针对性。可以将监测重点放在“非法获取资产”和“向境外转移资产”两个阶段上，充分收集国内各金融机构和非金融机构报送的大额、可疑资金交易数据，组成大额交易和可疑交易报告数据库，对相关交易数据进行分析，甄别洗钱犯罪线索；在监测对象上，加强对于金融业、垄断国企以及交通、土地管理、建筑、贸易、投资等敏感行业主要负责人收入和资金转移情况的监测；在监测资金流向上，加强中国与以往资产非法转移主要目的地或者中转地之间资金流动的监测，如遇作为目的地的美国、加拿大、澳大利亚、泰国等国家，以及作为中转地的香港、澳门等地区之间资金流动，则应重点关注，必要时应向相关国家和地区启动反洗钱情报协查请求，以便精准掌握资产跨境转移的具体流向。

（二）拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据

违法所得没收程序是近年来我国通过完善法律制度而创设的追赃利器，但具体实施效果还不尽如人意。适用违法所得没收程序追回转移到境外的犯罪资产，最为关键的问题在于生效的没收裁决的境外承认与执行。2018年的《国际刑事司法协助法》第七章第一节对中国请求外国没收、返还违法所得及其他涉案财物的请求书及相关程序作了规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第23条对我国请求外国协助执行违法所得没收裁定适用的规范依据进行了规定。依据该规定，没收裁决的承认与执行要依据双边条约、多边公约，或者按照对等互惠原则，向资产所在国提起。但是，由于双边条约的签署较为复杂和繁琐。条约的签订需要双方经过长期磋商谈判，而且由于我国在法律中长期缺乏承认与执行外国刑事裁判的规定，双边条约中也很难涉及裁判承认与执行的内容。因此，双边条约的签署不会一蹴而就。故而，在积极开展双边条约签署的同时，应积极探索利用好已经签署的国际公约请求他国承认与执行我国的违法所得没收裁决。

我国已批准加入的《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等公约，均设有缔约国执行没收令的条款。这些公约缔约国众多，得到了国际社会的高度认可和接受，也给我国提供了与其他没有双边条约、亦未依据互惠原则的国家开展执行违法所得没收裁决合作的规范依据。因此，在实践中，我们应当充分发挥已经签订的多边公约的利用效率，尤其是充分利用好《联合国反腐败公约》，促进相关没收裁决的承认与执行。例如，我国与新加坡虽然没有签订关于涉案财物没收的刑事司法协助的条约，但是《联合国反腐败公约》第55条对没收事宜的国际合作作了规定。中国和新加坡作为《联合国反腐败公约》缔约国，可以在《联合国反腐败公约》框架内提出协助请求。实践中，我国已经有依据《联合国反腐败公约》请求境外国家承认和执行我国法院违法所得没收裁定的案例。例如，江西省上饶市中级人民法院审理的李华波贪污违法所得没收申请案中，由于我国没有和新加坡签订关于刑事司法协助的条约，我国主要是依据《联合国反腐败公约》向新加坡提出协助执行没收裁定的请求；湖南省岳阳市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人彭旭峰受贿和贾斯语受贿、洗钱违法所得没收申请案中，虽然我们和塞浦路斯签订了双边刑事司法协助条约，但是由于协议范围有限，没有对此作出规定，我们也是依据《联合国反腐败公约》提出协助执行没收裁定的请求。

（三）建立健全境外追赃资产分享机制

在资产分享已成为国际社会追缴犯罪所得通常做法的情形下，若能承认资产所在国在资产追缴中的贡献，开展资产分享，无疑会激励相关国家提供协助的积极性，提高境外追赃的成效。在我国相关法律中已经确立资产分享制度的现实情况下，进一步建立健全相关的适用条件，有助于提高资产分享在实践中的适用效果。而建立健全资产分享的关键在于确定合理的资产分享模式和资产分享比例。

从域外相关国家关于资产分享的模式来看，主要有固定协议模式和个案协作模式。固定协议模式中，资产分享主要是依据双方签订的双边条约开展；个案协定模式中，虽然双方未签订资产分享的双边条约，但是可以就具体案件开展资产分享合作。固定协议赋予资产分享作为一种权利义务机制发挥作用。个案协定模式较为灵活，主要就具体案件中的资产分享问题进行协商。双边条约由于具有制度化、规范化的特点，对于相关国家开展资产分享的指导性较强。但是，双边条约签订程序较为复杂、耗时较长，对于不同案件的处理有时也会较为滞后。在我国与主要资产流入国未签订有关资产分享的双边条约的情况下，当下我国的犯罪资产分享模式可考虑采取个案协定模式为主，在长期的个案协作模式的运作下，逐步对资产分享的相关法律问题进行提炼总结，尤其是境外追赃的主管机关和联系机关、资产分享程序等问题进行探索出合理的适用路径。然后，在条件成熟时，依据条约签订的难易程度，分阶段、分步骤推动中国犯罪资产分享双边条约的签订。

但是，无论是依据固定协议模式，还是个案协作模式来开展资产分享，需要着力解决的核心问题是确定资产分享比例。境外追赃中犯罪资产分享比例的确定是资产分享中关键环节。目前，国际上的通行做法是考虑被请求国在司法合作中的贡献大小确定分享比例。例如，美国据外国提供的协助程度确定，实质帮助(Essential Assistance)、主要帮助(Major Assistance)和便利帮助(Facilitating Assistance)等三种类型，并确定了三种类别下对应的50%-100%、40%-50%、小于40%的分享比例范围。加拿大《被没收财产分享规定》中也规定依据相关国家的贡献大小确定资产分享的比例。资产分享的比例最高为90%，最低为10%。澳大利亚根据个案中请求国在执法合作中做出的“贡献”程度来确定合理的资产分享比例；瑞士一般是与资产分享请求国平均分配被没收的犯罪资产。但是也可考虑犯罪的性质、请求国受损害的大小、请求国参与调查的程度以及相关国际因素等重大理由，也可返还全部犯罪资产。

资产分享的本质是因资产分享请求国提供各项司法协助或其他相关行为而导致的利益分摊，直接意义在于鼓励和支持刑事司法协助和配合。因此，在构建我国资产分享制度的相关设计中，参照资产分享制度的实质特点，参考域外法治的有益做法，贡献大小作为确定没收资产分享比例的基本依据，符合该制度设置的初衷，也有利于今后各国间刑事司法合作与犯罪资产的追回。具体案件中相关贡献的大小，可从提供信息的性质和重要性、提供证据的分量、参与调查的程度等方面进行综合评价。但是，在具体案件中，其他影响资产追回效果的因素，如相关国家参与调查的积极性、犯罪行为的性质等，也应考虑在内。

结语

境外追赃对于一体构建追逃防逃追赃机制、遏制腐败违法行为具有重要意义。我国不断完善反腐法治，积极开展追赃国际合作，充分发挥制度优势,持续凝聚境外追赃强大合力。但是，也必须清醒看到，我国相关境外追赃法律制度的实施效果并不明显，影响了我国境外追赃工作的有效开展。因此，需要在探寻境外追赃法律制度实施效果影响因素的基础上，破解境外追赃法律机制的实践困境。同时，需要注意到境外追赃法律制度的实效性高度依赖于国际合作。因此，从境外追赃的实际需要为出发点，要统筹国内法治和涉外法治,积极完善境外追赃有关的法律机制，提升相关法律制度在境外追赃中的实际效能。